המשטרה אינה רשאית לפרש את החוק

כשהתגלה שהמשטרה בישראל השתמשה בתוכנת ריגול כדי לפרוץ לטלפונים של אזרחים, ההגנה שהוצעה הייתה שהמשטרה פעלה במסגרת החוק: ליתר דיוק, שחוק האזנת סתר מ-1979 נקרא כמתיר זאת. שמעתי את אותו משפט מחברים אינטליגנטים, מוצע כאילו הוא מסדיר משהו. המשטרה פירשה את החוק כמתיר זאת.

אני רוצה להסביר מדוע המשפט הזה מתאר בעיה ולא הגנה, ומדוע הבעיה אינה קשורה לתוכנת ריגול כלל.

פרשנות היא בלתי נמנעת

התחילו בקבלת הנחת היסוד של המשטרה. חוקים אינם ברורים. הם אינם ברורים ברוב המקרים שמגיעים אי פעם לבית משפט, וזו אינה פגם שניסוח טוב יותר היה מרפא.

חוק הוא כמה עמודים של שפה כללית. המציאות היא מיליוני עובדות פרטיקולריות, רבות מהן במחלוקת. כדי להכריע אם חוק חל צריך להתאים בין השניים, וההתאמה לעולם אינה מדויקת: מילות החוק נכתבו על ידי אנשים שלא יכלו לחזות את המקרה, בשפה שמעולם לא הייתה מדויקת מלכתחילה. אז מישהו צריך להחליט מה המילים אומרות כאן, במקרה הזה, לעובדות האלה. אין גרסה של מערכת משפט שבה איש אינו מפרש. ספר חוקים שיצפה כל מקרה יהיה גדול מהעולם שהוא מסדיר.

עד כאן המשטרה צודקת. פרשנות קורית. השאלה היא מי זכאי לעשות זאת, והתשובה היא המקום שבו ההגנה קורסת.

מי מפרש באולם בית המשפט

במשפט, עורכי הדין מציעים פרשנויות, השופט בוחר אחת, והצד המפסיד יכול לערער לבית משפט גבוה יותר שיפרש שוב. זהו המנגנון שהמערכת נבנתה סביבו: בית המחוקקים נותן כיוון כללי, ובתי המשפט מבררים מה פירושו מקרה אחר מקרה.

זה מנגנון איטי ויקר, והערעור יכול לקחת שנים. אבל שימו לב לתכונותיו. הוא פומבי: הפרשנות נכתבת, נטענת בגלוי, וזמינה לביקורת. הוא מוגבל: פרשנות אחת מכריעה מקרה אחד. הוא ניתן לערעור: לצד שנפגע ממנה יש נתיב מוגדר להפוך אותה. והוא נעשה על ידי אנשים שכל תפקידם הוא פרשנות, שאינם כפופים ליעדים המבצעיים של איש.

כל אחת מהתכונות האלה היא מנגנון הגנה, וכל אחת מהן נעדרת כשהמשטרה מפרשת.

מי מפרש בתחנת משטרה

כשהמשטרה מחליטה שחוק מתיר משהו, ההחלטה נעשית בפרטיות על ידי עורכי דין שהם עובדי הארגון שרוצה את התשובה. היא מכריעה לא מקרה אחד אלא כל מקרה שהמשטרה תטפל בו תחת הקריאה הזו, שעשויים להיות אלפים. איש מבחוץ אינו יודע שהפרשנות קיימת, כך שאיש אינו יכול לערער עליה, והאנשים שהיא מוחלת עליהם מגלים, אם בכלל, שנים מאוחר יותר ובמקרה.

והמפרשים אינם נייטרליים. עורך דין המועסק על ידי המשטרה שאומר למפכ"ל שהמפכ"ל אינו רשאי לעשות את מה שהמפכ"ל רוצה לעשות הוא עורך דין עם בעיה בקריירה. זו אינה טענה על יושרו של אדם כלשהו. זה תיאור של התמריץ, ותמריצים פועלים גם על אנשים ישרים. התוצר הצפוי של ייעוץ משפטי הניתן מתוך ארגון הוא היתר.

אז המשפט המשטרה פירשה את החוק כמתיר זאת פירושו: צד מעוניין, בסתר, העניק לעצמו את הסמכות, והחיל את ההענקה בקנה מידה גדול לפני שמישהו יכול היה להתנגד.

הדרך שהייתה למשטרה באמת

הנה החלק שאני מוצא הכי מרשיע. המשטרה לא הייתה תקועה. כשהחוק לא היה ברור, היו לה בדיוק שני מהלכים לגיטימיים.

היא יכלה לשאול בית משפט. ארגון שמתכוון לעשות משהו אלפי פעמים יכול להרשות לעצמו לקבל פסיקה אחת קודם, והעיכוב זניח לעומת קנה המידה של מה שבא אחריו.

או שהיא יכלה לשאול את בית המחוקקים. חוק מ-1979 שאינו מתייחס לטכנולוגיה של שנות ה-2010 הוא חוק שצריך תיקון, והגוף שמתקן חוקים ידוע ונגיש.

שני הנתיבים פומביים. זו בדיוק הסיבה שאף אחד מהם לא נבחר. לשאול היה אומר לומר בקול רם מה בכוונתם לעשות, והכוונה לא הייתה שורדת את האמירה בקול רם. הפרשנות הפרטית נבחרה מפני שהפומבית הייתה נכשלת. זו אינה תאונה של התהליך; זו הסיבה לו.

מדוע זו שאלה של משטר

המשטרה אינה חלק מבית המחוקקים. היא אינה חלק ממערכת השפיטה. היא הכלי שמחיל את החוק, וכל התכנון של מדינה דמוקרטית תלוי בכך שהכלי לא יחליט גם מהו החוק. צבא שיחליט אילו מלחמות חוקיות, או רשות מסים שתחליט מהי הכנסה, היו מוכרים מיד כבעיה חוקתית. המשטרה שמחליטה איזה מעקב מותר היא אותה בעיה במדים.

הרעיון הדמוקרטי הוא שהשאלות הגורליות ביותר על איך המדינה רשאית להתייחס לאזרחיה מוכרעות בגלוי, במקום שבו האזרחים יכולים לראות אותן ולהשמיע את דעתם. ארגון שמכריע שאלה כזו בשביל עצמו, בפרטיות, על ידי פנייה לעורכי הדין שלו, לא עבר על סעיף טכני. הוא לקח החלטה ששייכת לציבור ושמר אותה לעצמו. שתוכנת הריגול הייתה העילה זה מקרי. העילה הבאה תהיה משהו אחר, והמשפט שיוצע להגנה יהיה אותו משפט.